Industries de la communication : La politique de concurrence européenne dans le domaine audiovisuel

Secteur économique à fort potentiel de croissance comme l’ensemble des industries et des services liés à la "société de l’information", l’audiovisuel est l’objet d’une attention vigilante de la part de la Commission européenne. Celle-ci doit en effet veiller à ce que le jeu concurrentiel ne soit pas faussé, voire éliminé par les concentrations, les alliances ou certains droits exclusifs sur les programmes. Toutefois, et en particulier dans le domaine des aides publiques, la Commission doit continuer à prendre en compte le fait que l’industrie audiovisuelle est aussi un véhicule essentiel de la culture en Europe.

Le secteur audiovisuel européen est caractérisé par une profonde mutation :

• le progrès des techniques numériques aboutit à la multiplication des canaux de diffusion (essentiellement de télévisions à péage), des produits et des programmes et à une convergence technologique entre les trois maillons de la chaîne de la société de l’information : télécommunications, informatique, audiovisuel ;

• les investissements ne cessent de s’accroître en infrastructures, mais aussi en programmes et en démarches d’accès et de gestion des clients ;

• enfin, en réponse à ces développements technologiques et aux coûts financiers des investissements, mais aussi à la forte demande potentielle, les projets d’alliances stratégiques se multiplient entre les principaux acteurs : opérateurs traditionnels (de télévision classique et de télévision à péage), propriétaires de programmes et parfois même propriétaires d’infrastructures (par exemple satellites ou câbles).

La politique européenne de concurrence, mise en œuvre par la Commission européenne, est concernée au premier chef par ces évolutions. Celles-ci touchent en effet un secteur à fort potentiel de croissance, comme l’ensemble des industries et services liés à la “société de l’information”, mais où les barrières à l’entrée peuvent être importantes (droits de programme, investissements matériels et commerciaux, infrastructures, réglementation éventuellement). La Commission doit en particulier s’assurer que le marché ne soit pas faussé ou même fermé par certaines alliances ou concentrations, par le problème des droits relatifs aux programmes ou par les aides d’État au secteur audiovisuel.

En même temps, la politique européenne de concurrence se doit d’être ouverte aux considérations culturelles, comme les autres politiques communautaires (Article 128-4 du Traité de l’Union européenne). À la fin d’un long article à dominante culturelle sur le cinéma dans les années 30, André Malraux écrivait : "À part ça, le cinéma est aussi une industrie." La Commission n’oublie pas que le secteur audiovisuel, c’est aussi un enjeu culturel et que, d’ailleurs, compte tenu des différences linguistiques, il convient souvent d’apprécier en termes de marchés nationaux.

Un contrôle vigilant des alliances et des concentrations

1 – Ligne directrice

Depuis six ans qu’un contrôle de concentrations existe au niveau communautaire, la Commission a pris sept décisions négatives à l’égard de projets de concentrations qui lui étaient soumis, dont trois touchaient le secteur audiovisuel (MSG Media Services en 1994, Nordic Satellite Distribution et HMG/RTL/Veronica/Endemol en 1995). Une autre décision négative (Telefonica/Sogecable en 1996) n’a été évitée que par le retrait du projet au dernier moment.

Ces décisions témoignent de la vigilance de la Commission dans ce secteur. Il faut cependant ajouter, pour donner une image plus complète de la politique de concurrence dans ce domaine, qu’une vingtaine d’autres concentrations ou alliances coopératives ont été acceptées, comme par exemple, en 1996, Bertelsmann-CLT et le deuxième projet HMG/RTL.

La ligne directrice de la politique européenne de concurrence dans ce domaine peut être résumée de la façon suivante :

• une attitude a priori positive à l’égard des fusions et des entreprises communes, qui permettent le développement de produits ou de services nouveaux et qui participent au développement de la société de l’information, dont l’Union européenne attend beaucoup pour ses citoyens, pour la croissance économique, la compétitivité européenne et l’emploi ;

• une volonté de s’assurer que les marchés des médias, et en particulier les marchés porteurs tels que celui de la télévision numérique à péage, demeurent ouverts à la concurrence.

2 – Décisions récentes

Cette ligne directrice est illustrée par les décisions récentes. Ainsi, la fermeture de certains marchés à travers l’intégration verticale des principaux fournisseurs de télévision à péage et des principaux opérateurs de télécommunications était la caractéristique principale des affaires MSG et Nordic Satellite. La question cruciale dans ces deux affaires concernait le fait qu’en contrôlant les infrastructures nécessaires (décodeurs, accès conditionnel dans le cas MSG, capacité "satellite transponder" dans le cas NSD), les fournisseurs de télévision à péage déjà leaders auraient obtenu une position de "gardien" dans le marché de la télévision à péage. Dans ce genre d’affaires, il importe d’un point de vue concurrentiel que les effets de l’exclusion résultant du contrôle de l’infrastructure disparaissent, soit au travers de la structure même de la joint venture , soit au travers d’autres barrières (par exemple, les engagements recherchés dans Telefonica/Sogecable/Cablevision) qui doivent être également estimées dans le contexte d’une libéralisation continue des télécoms.

Dans l’affaire HMG, l’entreprise commune fut interdite à cause de l’intégration verticale entre le principal producteur de télévision hollandais et le principal diffuseur commercial et de l’intégration horizontale de trois chaînes d’intérêt général créant une position dominante sur le marché de la publicité télévisée. La concentration put cependant être autorisée plus tard sous une forme sensiblement modifiée. Le retrait complet du producteur de télévision Endemol de HMG et la proposition de transformer RTL5, chaîne d’intérêt général, en chaîne thématique supprimèrent les problèmes de concurrence au sein des marchés de production et de publicité télévisées.

En revanche, la concentration entre UFA (holding regroupant les activités audiovisuelles de Bertelsmann) et le groupe CLT, qui a créé un acteur européen de première importance dans le domaine de la télévision traditionnelle, a été autorisée. En effet, le seul chevauchement des activités télévisées des deux parties se situait en Allemagne, où CLT/UFA fait face à une forte concurrence, notamment des chaînes commerciales liées en groupe Kirch. Au niveau européen, la nouvelle entreprise commune améliorera sans doute la position de la CLT et de Bertelsmann grâce aux synergies résultant de la concentration, sans entraîner de position dominante. De même, ont été autorisées certaines alliances proconcurrentielles, parce qu’elles renforcent la concurrence à un opérateur dominant (exemple : la concentration autour de Cable et Wireless au Royaume-Uni, face à B Sky B et à British Telecom, autorisée fin 1996).

Enfin, d’autres alliances sont actuellement soumises aux autorités de concurrence concernées (TPS [alliance des chaînes classiques françaises pour concurrencer Canal +dans la télévision à péage] et Canal +/Nethold, concentration couvrant plusieurs pays européens, mais soumise aux autorités nationales de concurrence car elle ne répond pas aux critères de chiffre d’affaires conduisant à un examen par la Commission européenne).

On s’achemine au total vers un paysage européen de l’audiovisuel, où, à côté des chaînes classiques nationales (pour l’instant peu concernées par les alliances, sauf CLT/UFA), il existera des alliances européennes de chaînes à péage animées par de grands diffuseurs (B Sky B, Kirch, Canal +/Nethold) dont la Commission veillera à ce qu’elles ne ferment pas les marchés. Elle continuera d’être particulièrement vigilante à l’égard d’éventuels projets d’intégration verticale, incluant notamment les entreprises dominantes du secteur des télécommunications.

Au-delà de l’acceptation ou du refus des alliances structurelles, la Commission applique aussi les règles du Traité (art. 85, 86 et 90) pour interdire certaines restrictions de concurrence particulièrement sensibles. Ainsi, l’entreprise UIP-Pay-TV, entreprise commune de trois “majors” américaines (Paramount, MGM et MCA), a-t-elle dû accepter fin 1996 de renoncer à la vente en commun de programmes des trois sociétés mères à des chaînes de TV à péage en Europe. Par ailleurs, la Commission vient de demander à la Belgique, en utilisant l’article 90, de mettre fin à une disposition réglementaire donnant un monopole pour la publicité télévisuelle en Flandre à la chaîne commerciale VT 4.

L’importance croissante du contenu et le problème de l’accès aux droits

a- La question du contenu prend une importance croissante dans le secteur audiovisuel. En effet, à la suite de l’introduction de la technologie digitale, de nombreuses chaînes thématiques vont pouvoir être lancées dans le cadre de bouquets digitaux sur le marché de la télévision à péage. Certaines entreprises bien implantées (que ce soit Kirch en Allemagne ou Canal +en France) sont actuellement en train de négocier l’achat de droits, dans le domaine de la fiction comme dans celui du sport — les deux piliers de la TV à péage — pour se constituer des réserves. Kirch, par exemple, a conclu une série d’accords d’exclusivité avec les Studios américains les plus importants, dont les films viennent augmenter un catalogue existant déjà très fourni. La stratégie du groupe Kirch, qui peut s’expliquer par la nécessité de couvrir des besoins futurs en programmation attrayante, pourrait révéler également la volonté de fermer à d’éventuels concurrents l’accès au marché de la télévision à péage en les privant de la possibilité d’acquérir des programmes. La Commission examinera cette série d’achats exclusifs.

En 1989, la Commission s’était déjà prononcée sur la question de l’accès aux droits de fictions dans l’affaire"ARD-Achat de films par les stations allemandes de télévision". Dans ce cas, l’association de télévisions ARD avait acquis pour une longue période (en moyenne quinze ans) un très important paquet de droits relatifs à des fictions. Suite à l’intervention de la Commission, les organismes de radiodiffusion ARD ont créé des possibilités d’accès pour les tiers en ouvrant des "plages" pendant lesquelles l’exclusivité accordée à l’ARD est suspendue, ce qui permet aux tiers d’acquérir des licences pendant ces périodes.

b- Dans le domaine du sport, le problème de l’accès aux droits est encore plus brûlant en raison, notamment, du caractère très éphémère des retransmissions télévisées d’événements sportifs ; de la concentration des droits entre les mains des fédérations sportives, réduisant ainsi le nombre de droits disponibles sur le marché ; et de l’inélasticité de la demande (un téléspectateur désirant suivre un certain match de football à la télévision ne se contentera pas de la retransmission d’une autre épreuve sportive). Les contrats d’exclusivité conclus par des radiodiffuseurs pour de longues périodes ou portant sur un nombre élevé d’événements (par exemple tous les matches d’une ligue de football) présentent donc des aspects anticoncurrentiels dans la mesure où ils privent les concurrents de la possibilité de retransmettre des événements susceptibles d’attirer une large audience ou un nombre élevé d’abonnés. Dans le cadre de l’affaire BBC-B Sky B-Football Association, la Commission avait déjà eu l’occasion de déclarer dans un communiqué de presse que dans le domaine du football — sport n° 1 en Europe — les contrats ne portant que sur une saison ne posent pas de problèmes de concurrence : les contrats plus longs doivent être examinés en fonction du marché considéré. La limitation de la durée, jugée excessive,d’un contrat d’exclusivité peut rétablir une situation concurrentielle équilibrée.

Un deuxième remède — au moins partiel — peut consister en un système de sous-licences pour les radiodiffuseurs concurrents. La Commission a déjà eu recours à cet instrument dans la décision UER-Eurovision en 1993. La Commission était alors intervenue pour que l’UER, qui regroupe les radiodiffuseurs — en majorité publics — de quarante-neuf pays modifie, après de longues négociations, son système de sous-licences afin d’améliorer les conditions d’accès des concurrents aux droits sportifs acquis conjointement par le biais de cette association. Bien que la décision d’exemption ait été annulée dans son ensemble en juillet dernier par le Tribunal de première instance de Luxembourg, il est à noter que ce dernier ne s’est livré à aucune appréciation du système de sous-licences inclus dans la décision. En revanche, le TPI a mis en cause l’imprécision des règles d’adhésion à l’UER, sujet que la Commission examine actuellement avec les parties.

Enfin, et toujours dans le domaine des droits sportifs, il convient de mentionner une récente initiative du Parlement européen, qui, bien que dépassant la dimension purement concurrentielle des problèmes liés aux retransmissions des événements sportifs, aura — si elle est adoptée — une incidence sur l’exercice des droits exclusifs. Il s’agit d’un amendement à la version révisée de la Directive "Télévision sans frontières" visant à assurer aux événements sportifs particulièrement importants une retransmission "en clair" et en direct garantissant ainsi leur accès au public le plus large. Si cet amendement était adopté par le Conseil, les opérateurs de chaînes à péage ayant acquis les droits exclusifs pour les événements sportifs les plus importants, tels que les Jeux olympiques, le Championnat mondial de football ou les championnats européens, devraient céder les droits relatifs à la retransmission en direct des dits événements à des radiodiffuseurs émettant "en clair". Une telle règle est en vigueur ou envisagée dans la plupart des pays de l’Union européenne.

Une attitude équilibrée à l’égard des aides d’État en faveur du secteur audiovisuel

a- Le soutien public des industries audiovisuelles : De nombreux États membres de l’Union européenne soutiennent le développement de leurs industries audiovisuelles, par des subventions, des incitations fiscales ou des financements spécifiques. En général, ces aides d’État sont jugées compatibles avec les règles du Traité (article 92 et suivants), et en particulier avec l’article 92.3-d qui autorise la Commission à considérer une aide d’État destinée à promouvoir la culture comme étant compatible avec le marché commun lorsqu’une telle aide n’affecte pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Par exemple, la Commission a autorisé un grand nombre de projets d’aides permettant à des instituts cinématographiques nationaux de soutenir financièrement la production de films et de programmes de télévision.

En revanche, les aides en vue de couvrir les pertes continues de sociétés de production ne sont pas acceptées. À l’égard de ces entreprises, la Commission applique ses règles générales, tous secteurs confondus, relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté, visant à un redressement fiable et aussi rapide que possible de ces entreprises et à des réductions de capacités permettant de limiter les conséquences de ces aides pour les concurrents. Ainsi s’explique, par exemple, la décision négative de la Commission européenne en octobre 1996 à l’égard de la Société française de production, portant sur une recapitalisation (non notifiée) et ne s’accompagnant d’aucune mesure de restructuration. La Commission examine actuellement un plan de reprise de cette société par Havas et la Générale des eaux.

Enfin, dans un certain nombre d’affaires, la Commission s’est opposée à une aide dans le secteur culturel et audiovisuel non sur base de sa nature mais parce que les conditions en vertu desquelles elle avait été accordée étaient contraires aux principes fondamentaux du traité de l’Union européenne tels que l’interdiction de toute discrimination sur base de la nationalité. Par exemple, la Commission est intervenue contre la loi de soutien à l’industrie cinématographique allemande qui comprenait une discrimination linguistique à l’encontre des ressortissants non allemands. La Commission autorisa ultérieurement les accords d’aide lorsque les autorités allemandes acceptèrent d’amender la loi de telle façon que ses conditions ne puissent pas être interprétées comme imposant que les professionnels du film concernés possèdent la nationalité allemande ou appartiennent à la sphère ou à l’influence culturelle allemande. La Commission a été confrontée à des cas similaires en rapport avec l’industrie du film impliquant le Danemark, l’Espagne, l’Italie, la France, les Pays-Bas et la Grèce.

b- Les financements spécifiques des télévisions publiques : Dans un grand nombre d’États membres, le financement des télévisions publiques par des fonds publics (à côté souvent de recettes commerciales tirées de la publicité) pose évidemment des problèmes de concurrence pour les télévisions privées financées seulement par la publicité. La Commission a d’ailleurs reçu des plaintes sur le financement public des chaînes d’État, par le biais de redevances, injections de capital, etc., en Espagne, en France, en Italie et au Portugal. Lorsqu’elle examine ces problèmes, la Commission commence par analyser les charges de service public spécifiques qui pourraient justifier des financements publics particuliers. Cette analyse est complexe, car les coûts des obligations de service public ne sont pas toujours facilement qualifiables.

Une première décision a été prise dans le cas du Portugal en 1996 : la Commission a estimé que le financement de la chaîne de télévision RTP par l’État constituait une compensation aux obligations de service public imposées à cette chaîne. Par conséquent, ce financement ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 92.

c-  Afin de clarifier plus encore sa politique dans ce domaine, la Commission envisage de publier des lignes directrices sur les aides d’État dans le secteur culturel, artistique et audiovisuel dans lesquelles elle confirmera son approche favorable aux aides à la production de programmes télévisés et de films, y compris les vidéos et les enregistrements musicaux, pour autant qu’il soit prouvé que l’aide est nécessaire à la promotion et/ou à la préservation de la culture et qu’elle soit proportionnelle à tous ces objectifs. De plus, la Commission vérifiera qu’il n’y ait pas de discrimination sur base de la nationalité, ni d’obstacle à la libre circulation des biens, des services, des personnes et des idées dans l’UE. En cas de considérations culturelles primordiales, la Commission adoptera une approche favorable afin de soutenir le patrimoine culturel au moyen de subventions pour la distribution de programmes de télévision, de vidéos, etc.

Publié dans la revue l'Année Européenne 1997, dans le dossier Industries de la communication

(1) Cet article, écrit sous la responsabilité personnelle de l’auteur, ne saurait engager la Commission européenne. Il doit beaucoup à Monica Aubel, à Diedtrich Kleeman et Torben Toft (DG IV - Commission européenne).